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    王欣新:论新破产法中管理人制度的设置思路

    时间: 11-08 09:01 作者:王欣新 新闻来源:中国民商法律网

    摘要:在新破产法草案中,创建了专业化、市场化的管理人制度。管理人将主要由法院或债权人会议从律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构和具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员中选任。管理人承担法定职责,应当勤勉尽责,忠实执行职务,尽善良管理人的注意,有权取得报酬,并应承担相应法律责任。

    主题词:清算组 管理人 执业资格 职责与责任

    在2004年6月21日召开的十届全国人大常委会第十次会议上,新破产法草案首次提请审议。1986年《企业破产法(试行)》(下称《破产法》)制定时,由于受当时国家改革背景及计划经济体制的影响,其存在诸多问题,使《破产法》承担了一些不应有的社会职能,妨碍了其在债务人丧失清偿能力时公平解决债务关系的本质调整作用的发挥。为适应市场经济体制建设与法制完善的需要,促进我国尽快融入世界经济贸易体系,制定统一的、市场经济模式的新破产法,已经是势在必行、刻不容缓。在新破产法立法中,创建了专业化、市场化的管理人制度。下面就此问题进行评述。

    一、管理人的概念

    管理人是破产程序中最为重要的机构。通常,管理人是破产宣告后成立的,全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务。管理人在各国的称谓不同。在大陆法系国家一般称为破产管理人,日本则称为破产管财人。在英美法系国家通常称为破产受托人。在我国现行《破产法》中称为清算组。

    管理人概念有广义与狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作,所以又称破产管理人。而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作(通常称重整人)。现行《破产法》规定,在破产宣告后才选任清算组,使用的是狭义管理人概念。而新破产法草案将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定,管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序,使用是的广义的管理人概念,所以称为管理人,而不是破产管理人。

    《破产法》将破产管理人称为清算组是不妥的。清算组概念源于企业、公司法中对清算机构的称谓,但在破产法中沿用,仅强调其清算活动,不能充分体现出其在破产程序中的功能,反可能使人对破产程序与企业解散清算程序产生混淆。此外,清算组的概念从文义上理解,其组成应在二人以上,不一定适合破产案件的实际需要,也不符合各国立法通常由一人担任管理人之惯例。所以,新破产法中改称为管理人。

    对管理人的法律地位在学理上存在多种学说。如英美法系的信托说,大陆法系的代理说、职务说、财团代表说等,以及我国学术界中的特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说等。在新破产法的起草过程中,是根据实际需要对管理人的选任、职责、义务等作出规定。但从目前法律草案的实质内容看,与旧法中突出管理人的官方地位相比,较为强调债权人会议对管理人的选任、制约、监督等机制,使管理人的法律地位有较大变化,管理人将主要代表债权人的利益。

    二、现行立法弊端

    现行立法规定的以政府官员为主体的清算组构成模式,行政色彩浓厚,其目的是为在破产案件一些问题(如职工安置)的处理上得到政府部门的行政协助。但因破产清算工作具有法律责任重大、专业性强、工作量大、期间长等特点,这种立法模式在司法实践中产生了诸多弊端。

    第一,主要是由政府官员临时组成的清算组,组织松散,其成员还在政府部门有本职工作,不仅在时间上可能发生冲突,而且由于清算非其本职工作,对工作业绩、职务升迁、待遇提高等影响不大,所以也难以做到全身心的投入,往往会影响破产清算工作的效率。

    第二,一般而言,清算组成员不具备破产清算工作的专业知识,需要法院的指导乃至培训。而清算组在案件终结后即告解散,受理新案件后又可能由新人组成一个新清算组,由此导致法院工作增加,司法资源浪费,清算效率低下,还难免使债权人利益受到损害,破产案件的审理与清算工作则可能陷入循环往复的低质低效的怪圈之中。

    第三,管理人应具有独立法律地位,才能确保公正履行职责。地方政府有关部门既是国有企业的主管部门,又是产权所有人的代表,由其出任清算组,实际上是由债务人的股东担任清算工作。由于彼此间存在关系,难免出现地方保护主义,无法保证公正。清算组的现行体制决定了其必然要向政府负责,在政府的行政主导与干预下,破产清算往往与保护债权人利益的基本目标偏离,而为政府行政目标所取代,职工安置等一些本属于政府部门的责任被转嫁给清算组和法院,清算中的重大问题都由政府参与或直接决策,法院失去司法独立,实际上成了政府的清算机构。

    第四,对清算组违法失职行为无法追究法律责任。清算组作为临时性组织,成员来自不同政府部门,大多不领取报酬。当因清算组成员违法失职行为给债权人造成经济损失时,其所属政府部门不承担法律责任,因其不是政府部门的职务行为造成的。而当损失是由来自不同政府部门的清算组成员共同造成时,更无法划分责任范围。如将其视为清算组成员的个人责任,又是其在无偿工作的情况下对过失行为负责,法律依据不充分。在清算组解散后,追究其责任尤其难以进行。

    所以,革除清算组体制的弊端,将其改为管理人制度,是新破产法走向规范化、国际化的重要一步。

    三、管理人的选任

    (一)选任时间。破产程序从何时开始,各国立法规定不同。德国等大陆法系国家以破产宣告为破产程序的开始,英国等英美法系国家多以案件受理为破产程序的开始。

    新破产法草案规定,破产案件受理后即选任管理人接管破产企业。这时债务人尚未完全丧失对财产的管理与处分权,由管理人接管破产企业是否适当,有无法律依据,是否损害债务人的权益,便存有争议。破产案件受理后,债务人仍可进行企业经营活动,虽然受到必要的限制。

    笔者认为,这一规定是不妥的。问题产生的主要原因,是新破产法草案将破产清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定。合并规定的目的是要尽量减少破产法的条款数目,但结果不仅使三种程序受理阶段的不同特点无法有针对性地被规定出来,造成操作层面的混乱,而且也使管理人在三种不同程序受理阶段,乃至后续程序中的职责产生一定程度的混淆。

    解决问题的根本方法是将三种不同程序分别作系统规定,独立成章。这样虽会增加破产法的条款数目,但可以保证其科学性、完整性与系统性,不会出现因规定不明或程序混淆而难以操作的问题。但在惯性之下对此再作根本性修改可能比较困难,补救性的方法只能是针对每一可能发生问题之处分别进行调整。不过仍难免造成体系混乱,挂一漏万。

    (二)选任方式。各国对管理人的选任方式不同。有仅由法院选任的,如日本、法国等;有仅由债权人会议选任的,如英国、美国等;也有以债权人会议选任为主,以法院等机构选任为辅,或是主辅相反的,如德国。管理人选任方式往往与一国立法对管理人及债权人会议的法律地位的规定有关。从破产法的发展历史看,各国破产法在管理人的选任主体上,普遍寻求一种融法院指定和债权人选任于一体的方法,绝对由法院指定或绝对由债权人选任都不是现代破产法的发展趋向。

    现行《破产法》规定,清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。抛开其它弊端,法院选任管理人,较之由债权人会议选任,有利于提高效率。但管理人的工作与债权人利益密切相关,完全由法院选任可能出现忽视债权人利益的现象,所以必须在此方面给债权人一定的参与权或决定权。

    在新破产法的立法过程中,有人主张,在首次债权人会议之前,由法院选任管理人或曰临时管理人。在首次债权人会议上,可以确认法院选任的管理人,或自行选任。在债权人会议另行选任管理人之前,法院指定的管理人不得辞去职务。如个别债权人认为管理人与本案存在利害关系,可能影响公正行使职权,或有违法损害债权人利益的行为,可向法院提出撤换请求,由法院决定。目前的新破产法草案基本上采取这一模式。但也有人主张仍由法院选任管理人,债权人会议仅有提出异议和请求更换的权利。

    笔者认为,前一主张较为妥当,但还有一些操作层面的问题需要解决。如债权人会议决议确认或选任管理人的表决方法,是按一般决议标准还是特别决议标准?法院或债权人会议如何选择管理人,是采取招标方式还是其他方式?如何体现公平竞争关系?当债权人会议更换管理人时,工作如何交接,后任管理人能否撤销前任管理人的不当行为?这些问题都有待立法进一步加以明确。

    各国立法通常规定,管理人的选任以一人为原则,但必要时也可任命多人。管理人有数人时,共同执行其职务,经法院许可,可以分管职务。在此须注意,管理人虽只任命一人,但并非破产管理工作均由其一人完成。管理人可以聘请律师事务所、会计师事务所作为工作机构或聘请专业人员,在其指挥下完成破产事务的管理。

    (三)选任资格。对管理人的资格条件,各国立法规定不一。英国破产法规定,只有自然人才能出任破产案任的管理人,法人组织不能充当管理人。未清偿债务责任的破产人无任职资格。管理人任职的积极条件为参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部颁发的个人执业许可。法国的管理人只能由法院从全国委员会制定的名单上指定,法院得依职权或依申请调换管理人。在日本,即使符合破产管理人一般性资格条件的人,如与破产案件有利害关系,可能被怀疑是否能公平地执行职务,也不应选任之。

    我国现行破产法在清算组成员的资格上采取了不同于世界各国的规定。清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。在实务中,因法院并不清楚政府有关部门中哪些人员可以被指定为清算组成员,无法直接指定,所以只能向政府有关部门发出成立破产清算组的通报,由其决定参加清算组的具体人员名单,法院再据此向有关部门及人员发出参加清算组的指定函。所以,清算组成员虽名为法院指定,实则是由地方政府决定。

    在新破产法草案中改变了清算组制度,设立专业化、市场化的管理人制度,规定了管理人的积极资格与消极资格条件。根据其初步设计,管理人将由下列组织、机构或者人员担任:(1)依法设立或者由法院指定设立的清算组;(2)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务院所等社会中介机构;(3)具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员。组织、机构担任管理人的,应当聘请具有相关专业知识和专门执业资格的人员协助工作。在消极资格方面,新破产法草案拟规定,有下列情形之一的,不得担任管理人:(1)受过刑事处罚或者有其他不良记录的;(2)注册会计师、律师等曾被吊销执业证书的;(3)与本案有利害关系的;(4)法院认为不宜担任管理人的。

    在新破产法的起草过程中,对管理人的资格问题存在以下争议:

    第一,自然人能否担任管理人。有人主张,只能由机构担任管理人。他们认为,自然人无论是社会信誉还是赔偿能力均不足以承担管理人的职责。反对者认为,如仅限由机构担任管理人,小的破产案件会造成破产成本过高与社会资源浪费。笔者认为,管理人不宜只由机构担任。其一,与许多国家允许或只允许自然人出任管理人的惯例不符。其二,这是我国计划经济传统上对个人与个人权利歧视的表现。其实恰恰只有个人才能对其行为负起完全的法律责任,财产赔偿能力不足的问题可以通过职业责任保险解决。

    第二,在新破产法草案本次稿本中增加了“依法设立或者由法院指定设立的清算组”也可以担任管理人的内容。据称这是考虑有的企业的政策性破产,仍要采取由法院从政府相关部门中指定清算组的方式进行。这将使旧体制的弊端全部延续到新法之中,但对问题的解决方法却未作规定。笔者一直在考虑,是否国有企业的政策性破产完全要由政府部门操作?而且所谓依法设立的清算组又是依什么法,如何设立,新破产法也未作规定。所以,笔者认为,这一款规定应修改。

    第三,对管理人执业资格的确认。这里涉及两个问题。其一,机构担任管理人是否需要取得执业资格。有人认为,管理人的执业资格仅指个人的资格,对机构不设置执业资格。凡依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构均可以担任管理人,但其派出的工作人员应当具备管理人的执业资格。有人则认为,并非所有的律师事务所、会计师事务所都能胜任破产管理工作,所以对机构也应设置执业资格,并通过考核、年检等制度加以规范。否则,让那些不具备专业知识、没有相应能力的机构担任管理人,将影响破产程序的进行,加大当事人的损失风险。其二,个人的执业资格如何确认。有人认为,并非所有律师、注册会计师等都能胜任管理人工作,故应设管理人资格考试制度。有人认为,破产管理工作对管理人的实务能力要求较高,仅靠考试不能保证其具有相应能力,所以还应强调通过考核的方式将具有实务经验与业绩的人吸收到管理人队伍中来。还有人主张,凡是具有律师、注册会计师资格的人即可取得管理人执业资格,无需再进行考试,否则将会造成新的市场准入障碍,出现垄断现象,妨碍公平竞争。

    没有特殊的资格管理制度,可能出现滥竽充数的现象;设置资格考试等制度,又可能造成市场准入障碍。这的确是个两难问题。考虑到我国首次建立管理人制度,应进行较为严格的管理,笔者曾主张,对个人担任管理人的执业资格由政府设置资格考试及考核制度,对机构担任管理人的资格根据法定条件认定。但在其后与中国注册会计师协会的负责人商谈此事时,其提出将政府的资格管理改为由有关协会培训后认定资格,不设置专门的执业资格考试。笔者觉得也有一定的道理。这样以折衷方式处理较为妥当。此外,对管理人资格问题的规定应当与新破产法同时出台,以保证有充分的实施准备时间。

    第四,消极资格规定不明。其一,“受过刑事处罚或者有其他不良记录”此规定过于严格,过失犯罪如交通肇事犯罪等似不应包括在内。另外,所谓“其他不良记录”中的“不良”包括哪些情况,“记录”是指由谁通过何种程序作出,均无相应解释,在实践中无法执行。其二,“人民法院认为不宜担任管理人的”包括哪些情况?这可能会赋予法院过大的裁量权,侵害到他人的正当权利。新法规定债权人会议有权免除法院选任的管理人而另行选任,如果法院认为不妥,发生矛盾如何处理,立法也无规定。在本次人大常委会审议时也有委员对这些问题提出异议。

    还应指出的是,在重整程序中的管理人即重整人更强调其对企业的经营能力,而不仅是清算活动所需的法律或会计专业知识。所以,有的国家对破产清算程序和重整程序中的管理人分别规定资格,职业企业家、经理人应是重整人更适当的人选。新破产法草案也应对此作出区别规定,但在破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定的情况下要做到这一点比较困难。 四、破产管理人的职责

    我国现行《破产法》及司法解释对清算组在破产清算程序中的职责有规定,主要是接管破产企业,清理、回收、管理、处分和分配破产财产,决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动,确认别除权、抵销权、取回权,代表破产企业参加诉讼和仲裁活动等事项。

    但在对清算组职责的规定中也存在一些问题。如最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第73条规定,清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知,要求债务人和财产持有人于限定的时间内向清算组清偿债务或者交付财产。破产企业的债务人和财产持有人有异议的,应当在收到通知后的7日内提出,由法院作出裁定。破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后既不向清算组清偿债务或者交付财产,又没有正当理由不在规定的异议期内提出异议的,由清算组向法院提出申请,经法院裁定后强制执行。

    据此,清算组向破产人的债务人和财产持有人所发出的清偿债务和交付财产的书面通知,其法律效力与《民事诉讼法》第191条规定的支付令相同,而且异议期间更短,这是不妥的。它使清算组的书面通知具有司法权行使的性质,不仅与清算组之法律地位不符,而且是对对方当事人诉讼权利的侵害。此外,法院对对方当事人就实体民事权利义务提出的异议,采取裁定的方式处理,也是对其诉讼权利的限制与剥夺。笔者认为,清算组作为破产财产的管理人(即民事争议的一方当事人)可以也应当向破产企业的债务人和财产持有人发出要求其清偿债务或者交付财产的通知,但对方对此提出异议时,清算组应当通过诉讼程序解决争议。清算组向对方发出的书面通知,即使未获答复,也不能因此就具有可强制执行的效力。

    此外,根据有关司法解释规定,破产宣告后,破产企业是否继续生产经营,完全由法院或清算组决定。但因该问题对债权人的利益影响重大,所以管理人的此项决定应得到债权人会议的同意,不能由法院或管理人决定。

    在新破产法草案中,对管理人的职责作出了更为完善的规定。如管理人实施债务人的不动产所有权、采矿权、土地使用权、知识产权等财产权以及全部库存或者营业的转让、借款、设定财产担保、收回担保物等重要管理行为,应当及时报告债权人委员会,经其许可。在第一次债权人会议召开之前,管理人有上述行为之一的,应当征得法院的许可。 五、管理人的报酬与责任

    现行破产法对清算组的报酬问题没有规定。在司法实践中,由政府官员出任清算组成员的一般不领取报酬,律师、注册会计师等专业人员则领取报酬,数额由法院决定。

    各国破产立法均规定,管理人有取得报酬的权利。有的国家规定,管理人报酬的数额由法院决定,如日本、德国。通常,法院确定报酬数额时,需考虑破产案件的复杂程度、破产财产的规模大小、破产分配的比率高低、管理人花费时间、精力的多少以及其努力程度、同业收费标准等多种因素。在美国,为了防止托管人收取过高的费用,破产法对托管人的收费定了一个最高界限,即收费不得超过破产财产总额的3%至15%。

    新破产法草案规定,管理人有取得报酬的权利。管理人的报酬由法院还是债权人会议决定,也是立法中的争议问题。目前的草案规定,管理人的报酬由债权人会议决定。但在第一次债权人会议召开之前,管理人报酬由法院决定。

    笔者认为,由债权人会议确定管理人的报酬,客观上存在利益冲突问题,可能出现双方因报酬问题无法谈拢、管理人缺任、破产财产无人管理的现象,延误破产程序的进行,所以还是由法院确定较为适宜。但债权人会议对法院确定的管理人报酬有异议的,有权向法院提出进行调整的复议请求。此外,法律应考虑规定一个确定报酬的幅度标准,以利执行。

    新破产法草案规定,债权人会议有权选任管理人,所以管理人应对债权人会议负责,而不能仅对法院负责,否则就与选任机制不相符。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的,法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正,还可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。

    新破产法草案规定管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务,应尽善良管理人的注意。管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的,应当承担赔偿责任。管理人为多数人时,彼此间应承担连带责任。在新破产立法中,为保证对管理人违法失职行为法律责任的追究,笔者认为,对于机构担任管理人的应当参加执业责任保险。 作者简介:王欣新,中国人民大学法学院经济法教研室教授、博士生导师,全国人大财政经济委员会《破产法》起草工作组成员。参考资料:<http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=171868>

    李涛 (匿名)
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    破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法最成熟的一项制度,建立该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务。而我国破产法中一直没有这项制度,管理人的职责主要由清算组来承担。“破产法(试行)”第二十四条规定,清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配,其成员主要由政府部门人员组成,向法院负责并报告工作。这是我国破产法对破产清算组制度的基本规定。我国破产立法将破产“管理人”称为“清算组”或者“破产清算组织”,不在法律术语上作出规范,势必影响法律的适用。对破产程序中专司破产财产清算事务的机构,应当有一个统一的名称,英美法系的“破产管理人”名称可予借鉴。破产管理人是法院受理破产案件后接管破产财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。破产管理人制度是包括破产管理人的资质、地位、职责、选任及报酬、责任承担等相关各方面内容在内的一系列规则。本人着重探讨现行破产清算组制度在审判实务中出现的问题以及建立建全破产管理人制度的立法构想。
    一、破产清算组制度在现行立法上存在的主要问题

    现行破产法施行已有二十年时间,其规定的以政府官员为主体的清算构成模式,“行政化”色彩浓厚,存在诸多弊端,主要表现在以下方面:

    (一)清算组的组成方式与与其高质高效的工作要求不相符合。按照“破产法(试行)”和有关司法解释的规定,清算组由“人民法院、同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”。其组成方式类似政府联合办公,使得破产程序难以按照市场经济的原则来操作,而且政府部门的工作人员本身是兼职,不能全身心投入到破产清算工作中去。

    (二)清算组成员不具备破产清算工作的专业知识,需要人民法院的指导乃致培训,导致人民法院工作量增大,司法资源浪费,清算效率低下,债权人利益受到不利影响。每一个破产案件都需要指定新的不同的清算组,其成员大多没有办理过破产案件,都是不具有专业知识和经验的新人,使得破产案件的审理与清算工作在陷入低质低效的怪圈。

    (三)清算组的行政化色彩,使清算工作受制于地方政府,难免出现地方保护主义,清算工作的客观、公正难以保证。清算组在政府的行政主导与干预下与保护债权人的利益目标偏离,为政府目标与利益所取代,并将安置职工等一系列本属政府的责任转嫁给清算组和人民法院,清算组的重大问题由政府直接决策,人民法院成为政府的清算机构,影响了人民法院的中立地位。

    (四)清算组组成方式阻碍了债权人会议监督权的形成与行使。由于清算组是由政府各部门派员组成,这就使清算组具有了一定的政府职能色彩,在整个破产程序中,债权人会议对清算组必要的监督基础因此而丧失。

    (五)清算组这一临时性的松散型组织形式,增加了清算组成员利用职务犯罪的动机。几年来,清算组组长、成员利用手中权力贪污、受贿的职务犯罪案件时有发生,人民法院报上均有披露。问题的出现,与清算组的组织形式有极大关系,因为清算组组长、成员往往有临时性的思想,认为有权不用,过期作废,加上权力失去必要的监督,使违法犯罪有了可趁之机。

    (六)清算组的法律地位不明,责任难以追究。在现行破产清算程序中,如果清算组严重违法,造成破产财产未及时追回、破产成本过高或者清算组的行为侵犯有关权利人的权利,如何追究清算组的责任成为审判实务上的棘手问题?法律规定,清算组以其接管的债务人的财产独立承担民事责任。由于清算组自身没有独立承担责任的能力,在现行的破产程序进行中,特别是破产财产分配完毕或者清算组被撤销以后,追究清算组的责任,成为一句空话。决定清算组成立的机构是人民法院,在清算组撤销后,不可能由人民法院承担责任,导致相关权利人的利益得不到保障。

    (七)清算组的工作报酬和收费没有采用市场化的方法运作,其责、权、利不相符合,专业人员没有参与破产案件的积极性,清算组也缺乏积极高效运转、独立承担责任的经济支撑。

    现行破产清算组制度在审判实务上出现的种种问题不胜枚举,改变现行清算组制度,重构破产受理人制度,设置专业化、市场化、社会化的管理人已成当务之急。

    二 、重构破产管理人制度

    宣告破产后,债务人变为破产人,其权利能力与行为能力均受到严格限制,破产人对其财产不再享有管理权和处分权,破产人的财产由此变成破产财产。对破产财产的管理、清算,公平分配给每个债权人,是进行破产程序的基本目的。这些工作如果交由破产的债务人进行,出于自身利益所在,难免会影响债务清偿的公平性。各个债权人都希望自己的债权得到最大限度的实现,尤其是在债务人破产的情况下,债权人利益冲突加剧,由他们负责清算工作,更容易导致清偿不公,而债权人会议作为临时性组织,不宜也无法对破产财产进行具体管理、清算行为。人民法院作为国家审判机关,负责对破产案件的审理,具有独立而公正的法律地位,而对破产财产的具体管理、清算、变价、分配等工作均属私法上的事物,由法院承担与其行使职权的国家机构地位不相符合,而且,在具体破产清算工作中,法律事务和非法律事务均参杂其中,远非法院的人力物力所能胜任。为保障破产程序的正常进行,必须要有一个可以对破产财产进行具体的管理、清算行为的主体。这个主体被称之为“破产管理人”,“破产管理人就任后,其进行工作之阶段,可分为对破产财团之财产的占有、管理、变价、分配、终结任务。”破产管理人这些具体工作的实质就是在法院的监督下,将破产人的财产依法公平地清偿给债权人,了结与破产人有关的各种债权债务关系。因此,破产法所创设的管理人,必须是能够进行具体的清算行为并有胜任清算工作的业务能力的人。我国破产立法应当在破产人的资格、选任法律地位,报酬等有关方面进行规范,并建立临时管理人制度。

    (一)破产管理人的资格

    1、对破产管理人资格做出明确的法律规定,是保证破产管理人具有较好的业务素质和品行状况,保障破产清算程序有效进行的必要措施。

    目前,世界上多数国家在破产法中未明确规定管理人的资格,但在法律实践中,法院主要从律师和会计师中选任,如德国、日本“法院实务,大都以选任律师为最普遍 ”。我国台湾地区的司法实务规定,选任破产管理人应当优先考虑会计师和律师。我国法律也不排除选任律师为破产管理人,除了律师以外,注册会计师、企业管理人员、政府官员以及其他人员都可以被选为破产管理人。由专业人员充任管理人, 是提高破产法实施质量的重要途径。另外,对管理人的人格品性也应有法律要求。

    笔者认为,我国立法对破产管理人的资格可以从积极资格和消极资格两个方面进行规定,一是对管理人的业务要求,明确规定可以被选任管理人的专业人员范围,即何人可以担任破产管理人;二是对管理人的人格品性要求,可规定消极资格的条件,即何人不能担任破产管理人。

    2、由具有破产清算资格的法人或合伙事务所担任破产管理人是最佳选择。

    法人是否可以成为破产管理人?由于管理人的作用就是具体进行对破产财产的管理、清算工作,“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力”,因此,大多数国家规定应由自然人充任管理人,并且规定以选任一人为原则。笔者认为,这种立法模式固然有其理论依据,但在实践中会形成一些弊端:一人难以承受繁重的管理清算工作;一人有限的专业知识难以应付复杂具体的清算内容。鉴于此,立法又不得考虑允许管理人为数人。如日本破产法第158条规定,“破产管理人为一人。但是,法院认为必要时可以选任数人”。

    笔者认为法人可以成为管理人。法人作为具体权利能力和行为能力的重要的市场经济主体以其“诚实信用及良知判断之人格活力”发挥了重要的作用。既然法人可以成为纷繁复杂的各种具体经济行为的主体,为什么它不能成为破产清算管理的主体呢?作为组织形式的法人主体的行为是要通过能代表法人的自然人来进行的。正如自然人的职务行为可以代表法人的市场交易行为一样,自然人的职务行为也可以代表法人的清算管理行为。法人成为管理人不仅不应当存在理论上的障碍,而且还能排除由一 人为管理人难以完成清算工作情况下选任数人为管理人的复杂理论问题的出现。法人和自然人都是独立的主体,都有进行具体行为的能力,因而都可以成为管理人。同样,虽不具有法人资格但可以独立进行经济行为的合伙事务所也应具有破产管理人资格。

    (二)破产管理人的选任方式

    破产管理人的选任方式在各国立法体例上可分为三种模式,各有利弊。一是由债权人会议选任,由债权人会议选任破产管理人,能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神,充分体现债权人的共同意志。采用这一立法体例反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求,“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神” 。美国、加拿大、瑞士等国采用之。但这一方式的有利之处是能够起到保证司法程序的独立性的作用,不利之处是效率低,可能会出现债权人意见相左,无法及时选出破产管理人的情形,从而影响破产程序的迅速进行。二是由法院选任,其法理基础在于,破产具有一般的强制执行的性质,国家为保护私权而选任破产管理人,由此突出法院在破产程序中居主导地位。日本、法国、西班牙、比利时等国采用之,我国现行破产立法也是采用这一方式。这一方式的最大优点在于效率高,破产管理人能及时产生,平等保护债务人和其他利害关系人的利益,有助于保持破产管理人的中立和超脱地位,能够使清算活动更具有严肃性和约束力。但其主要弊端是可能抑制债权人的自治,忽视债权人的利益,使债权人的共同意志难以充分体现。三是由债权人会议和法院选任,即双轨制。这种做法将官治主义和自治主义相结合,由法院先行选任破产管理人能够及时迅速地接管破产人的财产,同时又为了体现债权人的自治精神,允许债权人会议另行选任破产管理人。

    我国破产立法究竟应采用何种方式?笔者认为应兼顾以下两个方面的因素:第一,破产管理人的地位。破产管理人具有自己独立的地位,不是任何一方的利益的代表,当然也不仅是债权人利益的代表,因此,破产管理人的选任可以不完全受制于债权人会议。由于破产程序是在法院主持下进行的法律程序,由法院选任破产管理人,在理论上并无不妥;在实践中能及时产生管理人,保证破产程序的顺利进行。第二,破产法的基本功能。保护债权人的利益是破产法的基本功能。破产在本质上是当债务人不具有清偿能力时,将其财产概括地予以强制执行,公平地分配给每个债权人的方式。破产所规定的破产程序应是有利债权人利益的实现。债权人会议对破产管理人的监督是保护债权人利益的关键。如果对破产管理人的选任,债权人不能予以有效监督,这与破产法的基本功能要求也是不相符的。

    (三)设立临时财产管理人制度

    在破产程序受理开始主义之下,我国现行破产立法没有建立完整的财产管理机制,对债权人利益的保护不够周详。《企业破产法》(试行)和《民事诉讼法》只规定了对破产财产的管理人制度,即“清算组”或者破产“清算组织”,该组织在人民法院宣告企业破产后十五日内成立。在破产宣告前情形又如何呢?人民法院受理破产申请后,破产程序即告开始,债务人受已开始的破产程序的约束,不再具有行为能力,不能以债务人的名义为个别债务的清偿,不能对债务人的财产进行个别的民事执行。但是,这里恰恰忽视了对债务人的财产的概括管理,债务人在破产程序进行中仍然享有对其财产的管理和处分权,这势必不符合破产程序进行的要求,特别是将会有害于债务人的团体受偿利益。实际上,破产程序开始后,不对债务人的财产实施有效的控制,有悖于破产程序的宗旨。

    因此,我国在立法上就不能不考虑相应的救济措施。例如,《企业破产法》(试行)第35条所规定的破产无效行为,甚至包括破产人在人民法院受理破产案件后至破产宣告前的期间所为的行为,即为实例。破产程序开始后至宣告破产前,债务人的财产由谁监督或者管理,已经成为困绕人民法院破产审判的障碍。同样,人民法院宣告债务人破产后,在指定破产管理人之前,也存在着同样的问题。如果立法建立了对债务人财产的有效控制,诸如此类的问题都是完全可以避免的。

    笔者认为,采用破产程序受理开始主义,在程序制度上就有必要建立临时财产管理人制度,以填补现行法程序制度上的欠缺。人民法院在受理破产案件时,应当指定临时财产管理人,全面负责债务人受破产宣告以前的所有债务人财产的管理和经营事务,直至人民法院宣告债务人破产后指定破产管理人为止。

    (四)破产财产管理人的法律地位

    我国破产程序中的破产管理人是清算组,由于破产法对清算组的法律性质未作明确规定,理论界、实务界对对清算组的法律地位存在很大争议,有代表性的主要有以下几种学说:(1)破产企业法定代表人说。该学说认为清算组对外代表破产企业,进行必要的活动,对内负责主持破产财产的处置和分配,其行为效力和参加诉讼的结果都属于破产企业。(2)特殊机构说。该学说认为清算组具有独立的法律地位,他不是破产人或债权人的代理人,而是破产法特别规定的负责管理、变价和分配破产财产的专门机构。(3)清算法人机关说。该学说认为,企业法人被宣告破产后,成为清算法人,以破产财产作为作为其具有法人资格的财产权基础,在此基础上进行必要的民事活动,国家可以通过立法以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人,并赋予清算组为该清算法人机关的资格。这些对破产财产管理人之法律地位的说明和争议,无非是想从理论上对破产财产管理人在实体法和程序法上的行为作出一致的说明,但无论哪种说明均有某一侧面的说服力,却又有其不足。但不论是哪种立法例,均承认破产管理人对外代表破产企业,可以破产企业的名义起诉与应诉,其结果由破产企业承担。笔者认为,破产管理人是由法院指定或认可的在破产程序中具有独立法律地位的执行破产事务的人,其法律地位应由法律直接作出明确规定。

    (五)破产管理人的酬金

    为防止管理人酬金的偏高或偏低,从我国的实际情况出发,最好由法律规定,具体由法院确定。法律在制定管理人酬金标准时,应当考虑两个方面的问题:第一,管理人酬金的基本标准及其与法院破产案件的受理费的关系,我国现行破产法以经济纠纷案件的诉讼费标准作为破产案件的受理费标准,混淆了两者标准的性质,显然是不妥的。既然破产程序是概括的执行程序,法院收费应参照与破产程序性质相适应的强制执行案件的费用标准。当然,破产程序与一般的强制执行程序有所区别,难度要大,复杂程度要高,因而案件受理费用应高于强制执行案件的费用标准。管理人管理酬金的标准不应比照“诉讼费”的标准来确定,因为两者性质不同,法院在诉讼程序中的审判行为是代表国家的职务行为,应由国家财政支持,而管理人的行为则是具有某种代理性质的有偿服务的市场经济行为。在确定管理人酬金标准时,不仅要注意到清算管理的性质、知识及技术含量等因素,还要考虑到管理人的充任者的生存成本。有学者认为,管理人酬金的标准可以参照“诉讼代理收费标准”,这是值得商榷的,因为破产清算管理既需要法律知识,还需要会计知识,其知识及技术含量和工作的复杂程度一般要超过诉讼程序的相关含量及程度,所以我们认为管理人的酬金应适当高于诉讼代理收费标准。第二,由于破产案件的复杂程度不同,破产管理人酬金的标准应有一个幅度,由法院在规定的幅度范围内,根据案件的难易程度具体确定管理人的酬金。

    管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度,其产生与发展与市场经济息息相关。在一个成熟的市场经济社会中,管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的,它在西方市场经济的发展和破产案件的处理过程中发挥了不可替代的作用。对于中国这样一个初步建立市场经济体制的、还没有一部完善的市场经济破产法的国家来说,如何建立和完善管理人制度,如何建立管理人的自律和他律机制,如何使管理人在中国市场经济和破产案件中发挥重要作用,这还是一个有待于在理论上和实践上进一步探索的问题。

    陶湾婵 (匿名)

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